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发布: 2012-6-10 22:20 | 作者: 甘忠荣 | 来源: 甘忠荣 | 查看: 64259

示众之三:魏亮否认公棚章程是格式合同

 
 
                魏亮否认公棚章程是格式合同
   ——将胡说八道的魏亮拿出来示众之三
  
  反驳魏亮《再谈公棚章程不是合同--兼答质疑者》被删除的文章之三:《公棚比赛规程(比赛章程)是格式合同》
   (魏亮强烈要求网站删除的文章之三)
  按:魏亮“公棚章程不是合同”观点錯误。笔者2008-9-13发表《公棚比赛规程(比赛章程)是格式合同》(--顺答魏亮先生)一文。除 《奇文共欣赏─评魏亮先生〈三谈〉》一文外,魏亮以对他“不友好”为由,要求《中鸽网》、《中华信鸽网》等网站删除。
  
其文仅是不同观点之辩论、是学术争论,删除显然违反百家争鸣方针、缺乏正当性。
   在学术界、还没有因观点不同、有讽刺文字,由辩论、争议双方中一方有权要求删除对方或双方多篇文章的先例。鲁迅也曾“羞辱”我国文豪(如郭沫若--称之为流氓加才子;“四条汉子”),能把那些文章删除吗?
   此文仅因反驳魏亮“公棚章程不是合同”不同观点而删除。但当时网站认为“涉及到人身攻击”。反映网站当时不成熟。  此文涉及人身攻击吗?看来,反对魏亮观点的均是对魏亮先生人身攻击?!真是横蛮到极点。
 《再谈公棚章程不是合同--兼答质疑者》是信口开河、胡说八道。
  
 其信口开河、胡说八道摘要:
  《原文》说:“公棚的参赛卡,只是一种凭证,并不是合同书。因此,部分公棚视公棚的章程是合同显然有待商讨的。” (“有待商讨”之说证明:此文作者根本不懂公棚比赛规程、章程是格式合同!)
  再次,公棚的章程爱法律保护吗,值得商榷(凡是合法的合同均受法律保护)
  第四,公棚的章程制定的严密吗?进可攻退可守,这是合同吗?(是格式合同!)
   《原文》最后说:“(公棚的)合同书是要(签字)盖章的。而章程只是在网络上公布,并没有盖公章,因此,视章程为‘合同书’是不能生效的。”(格式合同不需盖公章)
  第十,真正的合同书,是要经过双方协商。有些条款双方协商后签字才可生效。(格式合同不存在当事人双方协商、另一方只能接受或拒绝)
  第十一,鸽友们打公棚的比赛,和公棚签定合同了吗?显然,鸽友们只是被迫承认章程,且没有签定合同书。参赛卡只是一种交款和领取奖金的凭证,并不是合同书。(公棚章程是格式合同、不存在当事人双方协商、另一方只能接受或拒绝)
    第十二,结论:公棚章程不是合同。(结论錯误:表明作者是法盲、不懂公棚比赛章程、规程是我国合同法第39条的规定的格式合同)
   附论:(无針对性;什么也没论)
   从上述胡说八道摘要可看出:魏亮不学无朮、是法盲却装腔作势地要论述什么公棚章程不是合同。其观点无任何依据。却以权威自居。真不知人间还有如此羞耻事!因此,必须将胡说八道的魏亮拿出来示众。性质如伪科学,鸽界存在反伪的斗争。
    
  公棚比赛规程(比赛章程)是格式合同
     ——顺答魏亮先生
      2008-9-13 甘忠荣 同时发表于《中鸽网》、《中信网》、《全球赛鸽资讯网》、《中华信鸽网》、《中华信鸽信息网》等网站;后《中鸽网》、《中华信鸽网》在魏强烈要求下删除
       笔者在《公棚比赛规程应视为合同》一文中说:“有人说什么公棚比赛规程‘不是合同’;‘合同要盖章’,不盖章就不是合同······等等。这只能表明:写出这些文字的同志,缺乏法律常识。”文中,未引用魏亮先生任何“一句话” 。但魏亮先生在《再谈公棚章程不是合同——兼答质疑者》一文中,称:笔者是“质疑者”。魏先生还说什么笔者把“‘买卖合同’等与公棚的章程混为一谈。”“请质疑者查看下字典,合同,章程是两个不同的概念。”魏先生还举了12点理由,作依据,得出结论:“公棚章程不是合同。” 而全球赛鸽资讯网编辑评语其中一段是:“公棚的章程是否就是合同呢?大家各执其词” (编辑意见: 甘老师与魏老师就“公棚竞赛章程是不是合同?”这个问题,而撰写了多篇文章进行辩论,其中精彩的部分令人鼓掌叫绝,耐人玩味。其辩论的精髓是仁者见仁,智者见智,让大家获益匪浅,并充满了期待)。看来,应当竹筒倒豆子,向该网有个交待才是。因为,要对该网负责嘛。(虽然是文责自负)
      首先,笔者全文未用“公棚章程”这一用语,连“章程”两字均无。那么,魏先生指责笔者把“买卖合同与公棚章程混为一谈”,又从何说起?这是不是无中生有!
      其次,从字面上看,“章程”不能视为“合同。”比如,中国共产党章程、共青团章程、鸽会章程,等等。这些,均不是合同。但魏先生指明的“章程”,就是公棚比赛规程(比赛章程)。均是公棚制定比赛规程(比赛章程)收鸽、参赛者按其比赛规程(比赛章程)送鸽交参赛费(饲料费),由公棚管理,训、赛。决赛后由公棚按规定名次、名额、所设奖金发奖,拍卖。而这,就是合同。而且,公棚制定的比赛规程(比赛章程)是属《合同法》第39条规定的格式条款合同,或称格式合同。
      为了说明问题,现分述如下:
      一、什么叫合同?
    《中华人民共和国法通则》第八十五条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。”《中华人民共和国合同法》第二条也明确规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
      公棚制定的比赛规程(魏先生说的竞赛章程),“就是以公棚为一方,不特定的参赛者为另一方的双方当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。” 也是魏先生说的“章程已明确了责权和利的关系,条文也有了受益关系。” 而这,正是合同啊。正是法律规定的格式合同!
     二.  公棚比赛规程、竞赛章程是格式合同。
         什么叫格式合同?
     格式条款的概念和特征
     格式条款在不同国家和地区法律上称谓有所不同,在德国法上称为一般交易条款,法国法上称为附合合同,英国法上称为标准合同,我国台湾地区称为定型化契约。我国合同法采用了格式条款的概念。根据合同法第39条,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。而我国公棚比赛规程、公棚比赛章程,均是格式条款。我国公棚比赛规程、公棚比赛章程是合同,是格式合同。格式条款具有如下特点
    1.格式条款是由当事人一方为了重复使用而预先拟定的。
      魏先生说,“公棚章程是一方单方制定,双方未协商。因此,这不是合同。”这种认识,显然是对格式条款特点不了解所致。恰恰相反,合同法规定格式条款在订约以前即已经预先拟定,而不是在双方当事人反复协商的基础上而制订出来的。拟定格式条款的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体等。有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制订的,如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。我国公棚比赛规程、比赛章程,均是以格式条款制定。
    2.格式条款适用于不特定的相对人。
       由于在格式条款的订立中,与条款的制订人订立合同的人都是社会上分散的消费者,他们具有不特定性。格式条款是为不特定的人(如某一公棚的参赛者)拟定的,而不是为特定的某个相对人所制定的。如果一方根据另一方的要求而起草供对方承诺的合同文件,仍然是一般合同文件而不是格式条款文件。由于格式条款是为不特定的人拟定的,因而,格式条款在订立以前,要约方总是特定的,而承诺方(如公棚参赛者是谁)都是不特定的(不是具体某一人),这就与一般合同的当事人双方在订约前均为特定的当事人有所不同。而公棚也是众多的参赛者,就是不特定的人(具体某一人)。
    3.格式条款的内容具有定型化的特点。
       所谓定型化的特点,是指格式条款具有稳定性和不变性,它将普遍适用于一切要与格式条款提供者订立合同的不特定的相对人,而不因相对人的不同有所区别。一方面,格式条款文件,普遍适用于一切要与条款的提供者订立合同的不特定的相对人。相对人对合同的内容只能表示完全的同意或拒绝,而不能修改、变更合同的内容。因此格式条款也就是指在订立合同时不能协商的条款。对于格式条款,相对人只能表示“要么接受,要么走开” (take it or leave it)。(就参赛公棚而言,你“同意”就送鸽交费参赛,“拒绝”则不参加该公棚设定的有奖赛)另一方面,格式条款的定型化是指在格式条款适用过程中,要约人和承诺人双方的地位也是固定的,而不像一般合同在订立过程中,要约方和承诺方的地位可以随时改变。
        根据我国合同法第39条的规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见,格式条款的主要特点在于未与对方协商。格式条款是在订立合同时不与对方协商的条款这就是魏先生指责公棚的:“一方意志强加于另一方”!是魏先生说的“公棚比赛章程”不是合同的理由之二。 这对吗?
     4. 相对人在订约中居于附从地位
       格式条款文件在订约以前就已经预先拟定出来,而不是在双方当事人反复协商的基础上制定出来的。相对人并不参与协商过程,只能对提供者提供的格式条款,概括地予以接受或不接受,而不能就合同条款讨价还价,因此,他们在合同关系中处于附从地位。正是考虑到这一点,许多学者也把格式条款称为“附合合同”。
      格式条款的效力
      一、格式条款的绝对无效
     我国合同法第,40条规定:“格式条款具有本法第52条和第 53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”这是关于格式条款绝对无效事由的规定。我国合同法关于合同无效事由的一般规定,均适用于格式条款。同时基于格式条款的特点,法律还另外特设几项格式条款的无效事由(见下),从而大大拓宽了对格式条款的效力控制范围,有利于保护条款相对人的权利。
        根据我国合同法第40条的规定,格式条款中含有下列内容的无效:
    1、具有合同法第52条规定情形的。
       合同法第52条规定,有下列情形之一的,合同无效:
        一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。
        2.具有合同法第53条规定情形的。
     合同法第53条规定,合同中的下列免责条款无效:造成对方人身伤害的;因故意或者重大过失造成对方财产损失的。例如,一方在格式条款中规定“如果因本公司售出的设备造成损害,本公司只赔偿设备本身的损害,不赔偿其他的损失”。显然,该免责条款属于无效的免责条款。
       至今,笔者尚未听见那个公棚存在上述情况。
     3.格式条款提供者免除自己责任、加重相对人责任。
      所谓免除责任,又可以称为免除主要义务,是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务。如有的格式条款对消费者违约责任的规定十分详尽,而对经营者的责任只字不提,有的甚至明示对在合同履行过程中发生的一切不利后果概不负责。所谓加重责任,是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。如合同中规定消费者对于不可抗力发生的后果也应承担责任,有的规定了超乎常理的违约金。
    4、格式条款提供者排除对方当事人主要权利的。所谓排除主要权利,是指格式条款中含有排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利。
    格式条款的无效,并不等于含有格式条款的合同的无效。格式条款的无效可能只是指某些格式条款的无效,属于部分无效,但不影响合同其他条款的效力,也不影响合同的整体效力。
        二、 格式条款的相对无效
        关于格式条款能否变更和撤销的问题。
      合同法第40条仅规定格式条款可以适用合同法第52、53条关于合同无效的规定。并未规定格式条款在显失公平的情况下,是否可以适用合同法第 54条关于可变更和可撤销合同的规定。由于实践中绝大多数格式条款的争议都涉及到条款的显失公平的问题,而在许多情况下相对人(大多为消费者)可能并不愿意宣告合同无效、而只愿意变更合同条款,或者宣告合同无效不利于公正地解决纠纷(如格式条款只是轻微地加重了对方的责任,按无效处理不利于解决纠纷),在此情况下是否可以允许相对人适用合同法第54条的规定,而要求变更和撤销格式条款是值得研究的。我认为,合同法第40条的规定的目的在于充分保障相对人特别是广大消费者的利益,该条并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利,因为如果格式条款是不公平合理的,消费者不愿意宣告该条款无效而愿意变更该条款的内容,从保护消费者利益出发,则应当允许消费者提出这一请求。例如,格式条款规定,“三天之内必须退货,”“赔偿损失不超过货物价值的一倍”等,消费者对这些条款并不愿意宣告无效,而只是愿意变更该条款,如希望延长退货的时间或增加赔偿的数额等。则应当允许消费者依据合同法第54条关于显失公平的合同可以变更或撤销的规定,而变更该格式合同的条款。
     综上所述,我国公棚比赛规程、公棚比赛章程是合同,是总体符合合同法要求的格式合同。至于魏先生对我国公棚比赛章程的指责(不是合同等)、他的看法(合同须经双方协商、签字才生效,意即:这类公棚比赛章程不合法、无效;公棚章程可进可退;公棚章程受法律保护值得商榷等)笔者无回答的义务。但笔者忠告:对于一个自称曾经作过访问学者的,治学应严谨。在知识领域不知,不要信口开河。以免贻笑大方。而笔者除对个别公棚出现过一次因估计不足而有毁约行为,因网友意见纷纷、曾表示过批评意见(是否合法)。但从实践看,参赛者并未因此对薄公堂,谅解了他们难处。这也是他们的权利。且公棚园满完成了赛事。现在公棚又运作正常。这很好。目前,除网上论坛有人反映个别公棚被暴为“黑公棚”(待观察结果)外,尚未听见对公棚有违反格式合同的指责。在此,我也预祝:希我国公棚坚持三公办棚,开展良性竞争。在竞争中发展,工作更上一层楼。为我国赛鸽事业的健康发展,作出自己应有的贡献!
   将胡说八道的魏亮拿出来示众之四(待上传)
          魏亮:再谈公棚章程不是合同--兼答质疑者
      ( 2008-9-11 在《中鸽网》、《中信网》、《全球赛鸽资讯网》、《中华信鸽网》同时发表。至今尚在《中信网》及他自办的《中国鸽报网》)
           先答质疑者
     前几天,本人写了一篇拙文,发表在网上,题目是:《公棚竞赛章程不是合同书--兼谈警惕虚假公棚》(简称原文),前半部分就事论事,谈章程不是合同,后部分是谈警惕虚假公棚应对的想法。今天,看到有人对这篇文章提出了质疑。现作答如下:
     文章原本是想让公棚在今后制定章程时注意,实事求是,不要在条文的字里行间隐藏什么,以免引起误会和误解。
     《原文》说:“公棚的参赛卡,只是一种凭证,并不是合同书。因此,部分公棚视公棚的章程是合同显然有待商讨的。”
    《原文》说:”有的公棚说,只要承认本章程,即可生效。”“而章程是随着时间的推移可以修改,但也不能今天制定 明天就修改,否则就是没有章法。”(指部分公棚)。
    《原文》最后说:“(公棚的)合同书是要(签字)盖章的。而章程只是在网络上公布,并没有盖公章,因此,视章程为‘合同书’是不能生效的。”
    《原文》并没有就法律角度展开谈问题。而质疑者指出“缺乏法律常识”,“结论是错误的”。笔者首先声明,笔者首先声明,对于法律,本人并不懂得多少,当然需要学习,想必质疑者也非专业出身吧。只不过是五十步笑百步而已。
    《原文》是就事论事,就公棚的章程说章程,并没有涉及其它行业。如果把生活中的万千“形式合同”、“买卖合同”与公棚的章程相比,是万万不可以的,是不可类比的。试问质疑者:儿女出生后,就和父母就有一种形式的合同,这能说是合同吗?显然是义务,这样的义务能等同于公棚的章程吗。质疑者指出生活中的“买卖合同”显然是不能等同的。就事论事为好。法律知识是要人们学习、掌握和运用的,不是吓唬人的。
     请质疑问者查看一下词典,里面解读的“合同”一词和“章程”一词是两个概念,不可以混为一谈。“合同”就是合同,“章程”就是章程。章程怎么可以说是合同呢。
     回到本文:再谈公棚章程不是合同
    首先,大多数公棚的章程是一方先行制定的,并以此来约束对方的。章程的制定并没有与鸽友协商。
    其次,章程的制定是一方赢利意志的强加,而另一方是被迫执行的。(且不说为什么被动执行。)
    再次,公棚的章程爱法律保护吗,值得商榷。
    第四,公棚的章程制定的严密吗?进可攻退可守,这是合同吗?
    第五,目前国民的法律意识在增强,依法签订的合同越来越多。但不是书面签字的合同容易使双方在履约过程中产生分歧、争议和纠纷。这不能不引起人们的关注。
    第六,订立合同不可草率,切莫马虎。订立经济合同,如何保护自己的合法权益?必须严格依法进行。应该说,签订合同前,要特别注意考察对方订立合同的动机、目的、履行合同的能力和提供履约担保。
    第七,订立合同必须严格按照《合同法》的规定进行,合同条款要清楚、明确、前后条款要一致,不能用模棱两可,可扩大可缩小是不可以的。
    第八,重大合同最好能请法律专业人士参加。
   第九,变更合同马虎不得,必须形成书面材料,万不可以口头形式承诺。 
    第十,真正的合同书,是要经过双方协商。有些条款双方协商后签字才可生效。
    第十一,鸽友们打公棚的比赛,和公棚签定合同了吗?显然,鸽友们只是被迫承认章程,且没有签定合同书。参赛卡只是一种交款和领取奖金的凭证,并不是合同书。
    第十二,结论:公棚章程不是合同。
      附论:
    《中华人民共和国合同法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过,自1999年10月1日起施行。合同法分为总则、分则、附则,共23章,428条,全文约4万字。合同法规定:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同,受法律保护。
  《中华人民共和国合同法》第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
     最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第六十八条说:一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误表示的,可以认定为欺诈行为。作出上述民法通则规定的民事行为无效,如果发生侵权行为或不当得利的,行为人应承担相应的责任。一方因行为无效而取得的财产,有义务返还,如因过错给对方造成损失,要进行赔偿。
     例案:2005年,北京某一大品牌公棚。3月底打电话询问收了多少参赛鸽。回答是2000多羽,5月打电话询问,仍是2000多羽。验棚时超出想像,8000羽以上。公棚是不是提供虚假事实?他们是不是事先恶意磋商好了对外口径?这样的例子举不胜举。
  (笔者注:附论部分文字摘自人民日报)